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第 280 期

臺商投資中國大陸之風險與評估(上)
2016/06/20
投資業務處(經濟部)

前言

  臺商赴中國大陸投資發生糾紛的情形時有所聞,分析糾紛發生的原因多為臺商不瞭解當地法令所致。中國大陸法令雖與我國有類似之處,但中國大陸地方政府法規規章繁多,若臺商事前不瞭解當地法令或入境問俗者,很容易陷入違法的窘境。本文透過臺商在中國大陸常發生的幾種糾紛類型說明投資中國大陸可能存在的風險及因應對策,以期協助臺商事前預防糾紛發生。

一、 在中國大陸進行合資/合夥應注意事項

  臺商進入大陸市場從事商業活動,因法令規定或成本、通路及風險等考量,常選擇與當地企業或個人合資經營企業。若合資各方間無法誠信合作或合資企業欠缺適當治理機制,臺商所面臨之投資風險則難以預估。

  常見的糾紛有合資一方拒絕依約出資;公司負責人未能善盡管理責任;經營利潤未能依約或合理分派;或是企業解散過程脫序違法,都將對投資之臺商造成重大損失。因此,臺商在進行投資/合資活動時,應注意下列幾點:

(一) 應充分調查合作股東之債信,注意是否有投資或其他重大商業爭議紀錄

  合作股東之資金及政商關係固然重要,惟若於經營過程中有不良意圖,自將對合資企業及臺商權益產生重大損害,故若合資對象有詐欺、背信或債信不良等紀錄,均應謹慎視之,避之為上策。

(二) 合資合同簽訂後,合營各方有依約繳清出資額之義務

  依據中國大陸《中外合資經營企業法實施條例》規定,在中國大陸與陸方企業或陸籍人士合資經營企業時,應簽訂合資合同,就合營企業的投資總額、註冊資本、合營各方的出資額、出資比例、出資方式、出資的繳付期限、出資額欠繳、股權轉讓、合營各方利潤分配和虧損分擔的比例、合營企業經營管理階層之組成及權責、違反合同之責任及爭議解決方式等重要事項為約定,並經審批機關審查批准後生效。

  合同一旦生效,合營各方即就合同約定事項負有履行義務,若合營一方未盡其義務,應追究合營一方責任的問題,但並不能因此減免合營另一方自身應履行之責任,例如臺商與陸資企業合營,倘陸資企業未履行合資合同之義務,臺商亦不得藉此拒絕出資,仍須依約繳清出資額,否則即屬違約,臺商宜予注意。此外,若股東未依法盡出資義務情況嚴重者,依據中國大陸《刑法》第159條之規定,恐觸犯虛假出資罪而有受刑事訴追之可能,作為股東之臺商不可不慎。

(三) 企業經營應依法建立適當治理機制

  企業經營目的固在創造利潤,惟若治理不善,將對臺商投資權益產生重大影響。例如法規遵循、財產管理、重大交易及資金調度等事宜,均應有完善之管理及內稽內控機制,始可減少股東爭議及相關經營風險。

(四) 應積極參與合資企業之經營

  臺商參與合資活動,不論其本身所占股份多寡,均應建立適當之經營參與機制。此機制之建立,除依法律規定外,可依合資合同或另行訂定之股東協議進行必要之安排,確保臺商投資期待合理實現。

(五) 公司經營管理責任應由董事、監事及高級管理人員負責,而非股東負責

  依據中國大陸《公司法》規定董事會對股東會負責,負責公司經營投資及管理的方向及運作,並應按合營企業章程規定,討論決定合營企業的一切重大問題。而公司經理人依上開規定,對董事會負責,進行較細部之經營管理活動之運作。董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程,對公司負有忠實義務和勤勉義務。

  董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任;損害股東利益的,股東可以向人民法院提起訴訟。因此,公司資產如因此受有損失,屬董事、監事及經理人之責任,而非公司股東之責任,據此臺商應充分了解自身角色地位,保護切身權益,蓋公司之營運本即有虧損之經營風險,若臺商身負經營管理之責,如認公司虧損係因特定原因造成,則宜積極協助處理解決,而非置合資公司於不顧,始能保障權益。

(六) 合夥企業之解散除符合法定或約定之條件外,原則上應經全體合夥人同意,並進行合夥財產清算

  依據中國大陸《合夥企業法》之規定,合夥期限屆滿,合夥人決定不再經營;合夥協議約定的解散事由出現;全體合夥人決定解散;合夥人已不具備法定人數滿三十天;合夥協議約定的合夥目的已經實現或者無法實現;依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷;法律、行政法規規定的其他原因者,應當解散。換言之,合夥企業之解散除法定或議定之條件外,原則上應經全體合夥人同意始得為之,非由多數決決定之。

  解散合夥企業,還需對合夥企業財產進行清算,在付清清算費用、職工工資、社會保險費用、法定補償金以及清繳欠稅款、債務後的剩餘財產依照合夥協議分配。因此,臺商若以合夥企業形式投資時,在解散合夥企業時,應依照法定程式解散。

  如違反《合夥企業法》之規定隱匿、轉移合夥企業財產、未清償債務前分配財產,損害債權人利益者,尚需負擔損害賠償責任。合夥企業清算完畢辦理註銷後,原普通合夥人對合夥企業存續期間的債務仍承擔無限連帶責任,臺商不可不慎。

二、 在中國大陸簽訂合同應注意事項

  臺商赴中國大陸投資不免需要簽訂各式合同,因為兩岸民眾的文化習慣及對合同條文的理解有所差異,臺商如仍以臺灣的習慣或作法在中國大陸簽訂合同,日後恐不免發生爭議。因此有下述幾點提醒臺商注意,防範糾紛發生於未然,保障本身權益。

(一) 臺商簽訂合同形式應符合法令規定

  依據中國大陸法令,雙方當事人合意即可成立合同,合同形式不限於書面,可以為口頭形式和其他形式。但如法律或行政法規規定須採用書面形式者,臺商則應當採用書面形式。例如租賃期間超過6個月以上的租賃契約,依據中國大陸《合同法》第215條規定須使用書面形式,否則視為不定期租賃,任一方可以隨時解除合同;借貸合同依據中國大陸《合同法》第197條規定,原則上應採書面。

  關於書面形式,依據中國大陸《合同法》第11條規定,包括合同書、信件和資料電文(包括電報、電傳、傳真、電子資料交換和電子郵件)等可以有形表現所載內容的形式均可。由於書面形式易於證明,建議臺商可多採用書面合同。

(二) 合同條款的文義應具體明確,並瞭解合同條款不明確的風險

  合同權利義務之約定不明確為發生糾紛的主因,臺商一定要注意合同條文文義的明確性,確實表達本身意思,避免抽象模糊或矛盾衝突之處。依據中國大陸《合同法》第61條規定,當事人就品質、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確者,可以協議補充;不能達成補充協定的,按照合同有關條款或者交易習慣確定。所以臺商在執行過程中,如發現已簽訂的合同條文有不明確或遺漏者,建議應在爭議發生前儘早與合同當事人協商並訂定補充協議,以避免糾紛發生。

  另外,如合同雙方當事人對條款理解有爭議者,依據大陸法令,應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則,確定該條款的真實意思。為避免當事人意思不一致的風險,臺商應儘量減少約定不明確條款。例如租賃合同內容應清楚載明租賃物的名稱、數量、用途、租賃期限、租金及其支付期限和方式、租賃物維修等條款。書面租賃合同內容應清楚具體的表達本身意思,不宜使用過於抽象或主觀性文字,例如「正當理由」、「質量良好」等。否則如合同當事人對於合同條款理解有爭議時,交由法院來解釋合同條文之文義,對於臺商而言將是一項風險。

(三) 合同內容應完整周全,並應訂定爭議解決的條文,同時應妥善保存合同

  合同目的在於實踐當事人的經濟目的,臺商自然應先確認合同內容是否與本身需求一致。另外宜檢視合同是否具備當事人名稱或姓名和住所、標的、數量、品質、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的方法等內容。常見疏忽的情況是當事人為公司或機關,但最後簽名蓋章的卻只有個人,無公司(機關)章;或是只有公司(機關)章,無代表人簽章,這樣的合同恐有被認定為不成立之風險。正確的作法應是由公司(機關)蓋章,同時代表人簽名或蓋章,以免日後發生合同是否成立的爭議。此外,一般人較常忽略「違約責任」及「解決爭議的方法」,導致日後依據合同向另一方求償時發生爭議。其實,中國大陸習慣使用合同範本,臺商可以依據範本進行修改,以確保合同內容的完整。

  臺商有時不願意透過中國大陸法院解決糾紛,但如果要以仲裁作為解決合同糾紛的方法時,則合同應有仲裁協議的約定。依據中國大陸《合同法》第128條規定,當事人可以根據仲裁協議向仲裁機構申請仲裁。臺商在約定仲裁條款時,應清楚表達仲裁事項、仲裁機構名稱及仲裁地點等,以避免仲裁協議無效。此外,兩岸投保協議也述明商務糾紛的當事雙方可選擇兩岸的仲裁機構及雙方同意的仲裁地點。

  此外,合同為權利的證明文件,臺商如將合同或其他重要文件留存在中國大陸,因往返兩地疏於監督,偶見合同遭員工竊走或因廠房遭強制拆遷而滅失,致生難以主張相關權利的情事。所以建議臺商對於合同等重要文件應做妥善保管,可保留多份副本或影本,平常使用副(影)本,正本則保存在可靠的地方。

(四) 臺商事前宜仔細檢視合同中違約條款是否合理,並評估自身能否承擔相關的違約責任

  違反合同為當事人所不樂見的情形,但世事難料,故臺商宜事前仔細檢視合同中違約條款是否合理,自身能否承擔相關的違約責任。例如土地無法依約定期程開發是否有合理的免責或例外條款;定金、履約保證金及違約金等金額約定是否過高顯不合理者。關於違約金,必須在合同中明文約定才能請求,與損害賠償為法律明定不同,當然約定違約金也可兼具損害賠償性質。

(五) 訂約時應評估合同當事人的履約能力,如發現不是出於自願時,應立即主張權利

  簽訂合同的目的,貴在合同的實踐,所以臺商在簽訂合同前,一定要謹慎評估自身及簽約對方有無履約能力,即實踐合同義務的能力。例如出讓國有土地使用權為市、縣人民政府土地管理部門的職權,如與非土地管理部門簽訂出讓合同時,其無法履行合同的風險自然較高,或者是與房屋所有權人簽訂租賃合同,自然較與物產管理人簽訂有保障。此外,臺商遇有非自願情況下簽訂合同時,應立即向法院主張撤銷或變更合同,以免撤銷權利喪失。

(未完下期待續)



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